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Ambush: ni tan inocente ni tan legal la cosa

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En Derecho, como pasa en muchas otras disciplinas o ciencias, la ruptura de paradigmas y de postulados teóricos es algo común; de hecho, el propio método científico nos orilla a cuestionar ideas ya establecidas, para demostrar su existencia, fiabilidad y elementos, de tal forma que podamos falsear alguno de ellos en beneficio de la tecnología, la técnica o la simple epistemología de la ciencia.

Los juristas hemos pasado por muchas teorías que tratan de comprender lo que es el derecho, cómo se forma e, incluso, cómo se debe aplicar en casos concretos o de forma general. Ello ha dado lugar a diversas teorías y a múltiples formas de interpretar o argumentar el derecho que, si bien responde a épocas y teorías, la realidad es que se deja al arbitrio de cada juzgador la forma en que debe interpretar una ley, reglamento y en general, cualquier norma, claro, con ciertas reglas.

Aplicación de la norma

Este aburrido preámbulo es para hacer notar que, normalmente, existen dos posturas muy generales de cómo debe leerse y aplicarse la ley. Por un lado, existe quien sostiene que debe preverse el supuesto de forma gramatical en la ley para que se pueda aplicar; por otro lado, están quienes aseguran que, precisamente, el nuevo papel de los jueces es interpretar más allá de lo que dice un artículo en su literalidad.

Esta última postura es la más recurrida en la actualidad, en donde jueces, magistrados y, desde luego, Ministros, hablando de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en nuestro país, tienen libertad de interpretación de la ley, pudiendo hacerse llegar criterios, aspectos de otras leyes que se aplican supletoriamente e, incluso, lo que llaman reglas de la lógica y de la razón.

Si consideramos que la sociedad es tan grande que aparecen nuevos supuestos cada día que, en estricto sentido, no se enmarcan en una norma, estaríamos en una imposibilidad de aplicar el derecho ante esa situación. Por ello, se habla de que las normas deben ser universales (aplicables a todas y todos) y generales, es decir, no hablar de casos concretos, sino de supuestos materializados en hechos.

Ambush o ladrones de cámara

Pues bueno, toda esta reflexión me surgió a raíz de lo que le llaman en marketing el “ambush” o “marketing de emboscada”, el cual es conocido en el medio de los publicistas como aquella táctica de marketing en el que una marca aprovecha la popularidad o el enorme reconocimiento de un evento para hacer promoción propia pero sin pagar una cantidad por anunciarse en ese evento o ser un aliado de esa marca.

Ambush

Eso normalmente ocurre en eventos masivos como el Mundial de Futbol o los Juegos Olímpicos, sin embargo, en realidad, puede ocurrir con cualquier evento que tenga cierto arrastre y que una marca, de puritita causalidad, aparezca ahí de una u otra manera, por ejemplo que el refresco que no es el patrocinador oficial de la Copa Mundial de la FIFA, mande a un grupo de personas a ponerse una playera con su marca y darles unos refrescos para que cuando la cámara los enfoque los consuman con enorme deseo.

O, por ejemplo, estando cerca los juegos olímpicos, una marca de ropa ponga a modelos lanzando jabalina, corriendo los 100 metros o nadando, diciendo que sus productos son los más cómodos para la práctica del deporte, pero sin hacer mención a los logos de los juegos olímpicos o nada por el estilo.

Desleales

Desde luego, en una relatoría así, tenemos claro que eso se trata de una “cochinada”, sin embargo, aquí es donde entran en juego los abogados diciendo que eso puede ser una violación a la propiedad intelectual o, en el otro extremo, que eso no es desleal porque ellos quisieron promocionar sus servicios así y hubo una casualidad de que fuera en el entorno de un evento deportivo de esa magnitud y eso no es sancionable por ninguna ley.

Si bien no existe una ley que prohíba ese tipo de prácticas de forma expresa, debemos considerar lo que se considera práctica desleal y que está regulada en casi todas las legislaciones locales porque proviene del Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1979 y en el cual se define a la Competencia Desleal como:

Artículo 10 bis [Competencia desleal]

1) …

Potenciando ventas con estrategias de Marketing | Yolanda Moguel & Ernesto Lubbert & Hans Hatch

2) …todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.

3) En particular deberán prohibirse:

1. cualquier acto capaz de crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

2. las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;

3. las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

Así las cosas, tenemos que la competencia desleal se castiga en todos los países que regulan la propiedad intelectual, por lo tanto, quienes creemos que no se debe sobrerregular para establecer absolutamente todos los supuestos habidos y por haber, consideramos que basta un artículo como este par entender que es la competencia desleal y adecuarla a los casos generales que vayan surgiendo.

No tan rápido infractor

De ese modo, la refresquera que metió personas con playeras de su marca de forma intencional crea confusión respecto cuál es el patrocinador oficial en cuanto a bebidas y ello puede incurrir al error. Por lo tanto eso es competencia desleal por donde quiera que se le vea, sólo que un juez debe discernir, razonar y argumentar cómo los actos probados se adecúan a esos supuestos.

Tan es real lo que digo que en el 2000, una campaña agresiva de la aerolínea australiana Qantas Airlines en la que contrato a atletas australianos previo a los Juegos Olímpicos de Sidney, hizo creer a la gente que era la aerolínea oficial, cuando fue Ansett Airlines quien había pagado los derechos, lo que, a pesar de no estar regulado, propició un pleito que no llegó a tribunales porque Qantas pidió llegar a un acuerdo ante la evidente competencia desleal.

En ese sentido, debemos ser muy claros en que existen hechos que no necesariamente tienen que estar gramaticalmente en la ley para sancionarse y, tratándose del marketing que evoluciona a una rapidez importante, es necesario contar con abogados analíticos que nos prevengan de ilegalidades o que defiendan nuestros intereses bajo esa línea crítica de la aplicación de las normas.

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