El año pasado, el tema del outsourcing fue nota informativa en diferentes medios de comunicación. Para comenzar, y en aras de un manejo adecuado del lenguaje, hemos de señalar que en México el outsourcing no existe, la figura correcta jurídicamente hablando es la subcontratación y, contrario a lo que se piensa, sí se encuentra expresamente regulada en disposiciones relacionadas con aspectos laborales.

El motivo de tan sonado tema radica en la iniciativa presidencial que buscaba acotar aún más la figura de la subcontratación. Dicha reforma fue aprobada por el Congreso de la Unión y entró en vigor en abril de 2021 con periodos diferidos para el cumplimiento de ciertas obligaciones.

Para precisar un poco este tema de relevancia para cualquier empleador, revisemos cuál es la base normativa que se refiere a los derechos laborales y, en particular, a la subcontratación para, después, entrar de lleno al tema coyuntural de la posible desaparición o acotamiento de esa forma de contratación laboral, así como las probables consecuencias e, incluso, cómo es que funciona actualmente.

EL PIONERO REVOLUCIONARIO

A México se le reconoce por ser uno de los pioneros en la constitucionalización de derechos sociales. Esto quiere decir que fuimos de los primeros en el mundo en darles el nivel de derechos constitucionales a la educación, la propiedad social y recursos naturales, y, desde luego, al trabajo y la seguridad social. Eso sucedió en la Constitución de 1917 y, aunque muchos legisladores de aquel momento ni se dieron cuenta de ello, la inercia revolucionaria y la brillantez de otros cuantos intervinientes en la creación de esa Constitución, dio como resultado la protección de ese tipo de derechos.

El artículo 123 de la Constitución contiene derechos laborales –eso lo sabemos desde la primaria-, tanto para trabajadores del sector privado y algunos organismos autónomos (apartado A) como para los trabajadores del Estado (Apartado B). Esos apartados, que seguramente han escuchado de voz de algún abogado, se crearon debido a la naturaleza distinta de ambos tipos de trabajadores obviamente; en términos generales, en todo el artículo se establecieron derechos como: derecho al trabajo digo y socialmente útil; establecimiento de una jornada máxima de trabajo; días de descanso y vacaciones obligatorias; salario mínimo; derecho de trabajadoras incluyendo en embarazo; igualdad laboral; seguridad; participación en las utilidades de una empresa, entre otros elementos.

Ello ha servido como base de respeto a derechos mínimos de los trabajadores para generarles certeza frente a las arbitrariedades que, para ese momento histórico (y que en algunos casos prevalece), llevaban a cabo los patrones. La intención era responsabilizar al patrón frente a sus trabajadores otorgándoles elementos mínimos de dignidad y supervivencia derivada de su trabajo diario.

NO ES OUTSOURCING, ES SUBCONTRATACIÓN

Justo de esa obligación es de donde nos dirigimos al tema de la subcontratación, ya que esa figura ha sido criticada por ser una herramienta para que los patrones reales evadan su responsabilidad otorgando derechos limitados a sus subordinados a través de actos de simulación provenientes de empresas externas que “prestan” los servicios de personal.

Lejos de lo que pudiera pensarse, la subcontratación no es ilegal, ya que, de forma expresa se regula en los artículos 15-A al 15-D de la Ley Federal del Trabajo. Pero, en términos generales, ¿qué podemos rescatar de esa regulación? La realidad es que la subcontratación sólo es viable para contratar servicios de carácter especializado, es decir, si somos una empresa de administración y requerimos una campaña publicitaria, bien podríamos subcontratar un diseñador gráfico.

Por otro lado, no puede versar sobre tareas iguales o similares a las que realiza la plantilla laboral con la que el patrón cuenta. Adicionalmente, el contratante de servicios de personal debe cerciorarse que la empresa contratista cumpla con las obligaciones fiscales y de seguridad social que le corresponden respecto de los trabajadores que subcontrató, por lo que la obligación no se borra de un plumazo.

De hecho, el articulado referido establece que esta figura no puede usarse para transferir trabajadores deliberadamente y así disminuirles sus derechos laborales, para evitar eso de “en fin, la hipocresía”.

REGULAR LO REGULADO

Todo este “borlote” surgido en todas las esferas de decisión del país surge de la iniciativa que el Presidente de la República envió al Congreso y éste la aprobó con algunos matices semanas después. A diferencia de la iniciativa que pretendía el líder de los mineros y Senador, Napoleón Gómez Urrutia, esta no desaparece la subcontratación, sino la acota, aunque lo cierto es que en esa propuesta se señalan aspectos la ley ya las contemplaba.

El problema, como pasa en muchos otros aspectos de la vida pública en el país, se reduce a un solo elemento: la impunidad.

La subcontratación es una figura que tuvo su origen en los Estados Unidos de América como una respuesta a la problemática de la especialización. En efecto, una empresa dedicada a los autotransportes difícilmente conoce aspectos especializados en tecnología, por lo que contratar a una persona con esas habilidades resulta casi imposible al desconocer la materia, razón por la cual, las empresas estadounidenses optaron por recurrir a empleados provenientes de otras empresas con la seguridad que conocían los alcances de los requerimientos informáticos, por ejemplo.

SUBCONTRATACIÓN “TLCANIANA”

En México surgió con la misma idea, tan es así que el impacto que tiene en el tratado comercial entre México, Canadá y EUA, es fundamental, ya que empresas de otros países que llegan al nuestro requieren fuerza laboral especializada, por ejemplo, en manufactura, por lo que subcontratan a esos empleados para obtener un trabajo específico sin llevar a cabo todo un proceso de reclutamiento, que aumentaría los costos y que, además, podría alejarse al desconocer la cultura del trabajo en el país.

APLICANDO Y AVANZANDO

El lado oscuro, sin duda, es la simulación. Empresas que, con la finalidad de evadir impuestos, pago de utilidades y disminución de cargas laborales, subcontratan a prácticamente toda su plantilla laboral sin siquiera cumplir el requisito de la especialización.

Ello lleva, invariablemente, a la evasión fiscal, es decir, no enterar la totalidad de impuestos.

La propuesta presidencial se centró principalmente en: permitir la subcontratación sólo en casos que se requiera especialización; las agencias de colocación no podrán ser patrones y sólo intervenir en el proceso de reclutamiento, selección y capacitación; y, castigos consistentes en multas a las empresas que simulen operaciones y procesamiento bajo la figura de defraudación fiscal.

Quizá el Presidente y sus asesores han pasado por alto que, en espíritu, todo eso ya se contempla en la Ley Federal del Trabajo, la Ley del Seguro Social y el Código Fiscal y, por el otro lado, los empresarios que se oponen a la reforma no se han enterado sus obligaciones que vienen en… ¡la ley!.

Y es que ese tipo de simulaciones generan un grave daño al fisco y, sobretodo, a los derechos de trabajadores que ven, en su de por sí raquítica cuenta individual para el retiro, cantidades inferiores a las que verdaderamente deben enterar los patrones. La vía no es desaparecer el outsourcing porque ello puede generar pérdida de muchos más empleos que los que en medio de esta crisis se han ido; lo que se debe reforzar es la fiscalización de las empresas para detectar simulaciones y castigar con las penas ya previstas en las normas que tenemos.

Finalmente debemos recordar que, no pasa por alto por muchos analistas que esta figura de la subcontratación se considera como una actividad vulnerable en términos de la llamada abreviadamente “Ley Antilavado” en el rubro de prestación de servicios, por lo que si ustedes contratan empresas para que les doten de trabajadores o ustedes prestan ese servicio, tienen la obligación de dar aviso en términos de esa ley como lo platicamos en una entrega anterior.