Hace algunas semanas que tenía mi momento de entendimiento del Derecho con la Economía en aspectos que hasta escapan de mi control, es decir, de fórmulas y números que no son para nada mi fuerte, me encontré con un artículo muy interesante del Instituto de Investigaciones Jurídicas, específicamente de la Revista de Estudios en Derecho a la Información. En ese documento, autoría de Gabriel Martínez se exponen algunas críticas a la Ley de Publicidad que se promulgó en 2021 y que ya habíamos tocado el tema en alguna de las entregas.

El riesgo moral

Uno de los aspectos más valiosos y complejos es respecto lo que se denomina como el riesgo moral, concepto que tiene más raíces económicas pero que impacta seriamente en aspectos jurídicos que voy a tocar en dos aspectos. Por un lado, el impacto de esta idea de riesgo moral en las empresas de publicidad que son vistas en la ley como intermediarias entre las empresas y el consumidor final; por otro lado, la importancia de esta teoría en la formulación de un contrato, pero no en su estructura sino en sus fines.

Ustedes como publicistas, mercadólogos o agencias en sí mismas, seguro se han preguntado cuál es el papel frente a una empresa que pone en sus manos su producto o su servicio a fin de que se realice una campaña o, incluso, una imagen de marca, que beneficie a la compañía. Desde luego, el empresario no busca verse bien nada más, sino que pretende que con esa “inversión” se obtengan beneficios económicos, es decir que su o sus productos se vendan en mayor cantidad.

Ello es discutible – y sería bueno que se comentara – si las personas encargadas del marketing entienden a esa disciplina como algo que va más allá de aumentar las ventas, sin embargo, en la mente de quien suele contratar servicios de publicidad está el buscar aumento de ventas, lo cual, si lo vemos con frialdad es hasta una cuestión aleatoria o fortuita, ya que, a veces, no depende de una buena campaña o mala campaña el aumento de las ventas o el posicionamiento de la marca.

El agente mentiroso

En esa vía de pensamiento, el riesgo moral establece que el principal, es decir, el empresario delega en el agente esa función publicitaria que redunde en mejores ganancias, sin embargo tiene obstáculos de acción y de información, ya que esos aspectos, normalmente, están ocultos en manos de la agencia de publicidad, lo cual no permite medir cuál fue la influencia real del publicista en las buenas o malas ventas.

Es decir, quien contrata a la agencia sólo espera un resultado, sin saber si el publicista y su equipo se esfuerza o no. Ello opera para ambos lados, ya que, si se decide hacer poco, puede hacer que las circunstancias coyunturales aumenten la venta de un producto o, como pasa en la actualidad, la viralización de algún video o imagen propicie la proliferación de un producto en la opinión pública y aumente el consumo. Para el otro lado pasa lo mismo, aún cuando el especialista en marketing ponga todo su tiempo, esfuerzo y experiencia, dedicando incluso más recursos a una campaña, puede suceder que los resultados sean ínfimos.

En manos del otro

El riesgo moral implica que el empresario deja en manos de la agencia de publicidad su producto, pagando para ello una cantidad específica. Un poco como pasa con los abogados que cobran por lo que se hace sin garantizar resultados porque hay elementos externos que pueden hacer variar. Esa cantidad fija, se discute puede plantearse en el sentido de pagar por objetivos y, de esa manera, el publicista se esforzará ampliamente en que el producto se venda más y así cobre más. Ello no es tan simple porque tiene que ver con el riesgo de la inversión relacionada con los resultados que en materia contractual se ve aún más claro en la materia laboral.

Dice esta noción del riesgo moral, que en los contratos parte de lo que se pierde es el control en el esfuerzo laboral, ya que, si bien en un inicio el entusiasmo se encuentra relacionado con la novedad, en algún momento no podemos garantizar que haya un funcionamiento adecuado porque el trabajador entiende que, sin importar su hace mucho o poco, recibirá su paga fija quincena a quincena.

Chicotito

Por ello, es que los economistas (el ala más liberal entendiendo que jamás se cuestionan aspectos como el valor real de la fuerza de trabajo) sugieren que se hagan dos cosas a fin de reducir el riesgo: por un lado, colocar intermediarios a manera de capataces o supervisores que atajen a quienes no realizan sus funciones completas o se esfuerzan al mínimo, lo cual es lo que hacen muchas empresas con el esquema organizacional.

Otra de las formas es a través de los incentivos que van más allá del salario en donde se busca una identificación con la empresa – eso de llevar la camiseta bien puesta– de tal manera que el empleado considere que el beneficio general impactará en su salario y sus condiciones. En realidad, ello es una forma de incentivar el trabajo y la productividad con las múltiples formas que conocemos como el empleado del mes, hacerlos socios o asociados y ficciones de ese tipo.

En conclusión, en términos contractuales, es importante saber si lo que buscamos un objetivo conseguible y aceptar contratos por bono de efectividad cuando estemos seguros de que lo lograremos, en los otros casos se debe elaborar un contrato con una cantidad fija sin oportunidad de obtener bonos futuros.