Han de saber que una de las razones por las cuales se le ha llamado al sistema penal “la puerta giratoria”, es por el hecho de que más se tarda en perseguir a un delincuente de lo que está detenido como sanción por la comisión de un delito, ya que, en buena medida, existen elementos técnicos que hacen insostenibles acusaciones en contra de presuntos responsables, ya sea por la falta de pruebas o, en el caso que nos ocupa, por el hecho de que la materia penal es de estricta aplicación sin lugar a la interpretación.

Sin espacios de analogía

¿Pero qué quiere decir esto? Bien, los delitos redactados en los códigos penales, ya sea el federal o los locales, se conocen como tipos penales. El tipo penal se construye de elementos que en su conjunto sirven de guía a un ministerio público o los abogados defensores, de demostrarle al juez que la conducta cometida por una persona es o no delito. Es decir, si en el caso de las lesiones el Código Penal Federal señala que son “…no solamente las heridas, escoriaciones, contusiones, fracturas, dislocaciones, quemaduras, sino toda alteración en la salud y cualquier otro daño que deja huella material en el cuerpo humano, si esos efectos son producidos por una causa externa”, tenemos que puede ser una de las opciones ahí señaladas, debe dejar huella en el cuerpo humano y debe producirlos un agente externo.

En términos estrictos parece sencillo, pero que tal que en un dictamen médico se habla de una lesión que no está comprendida en esa enumeración o que no dejó una huella o que no se produce por un agente externo. Si alguno de los elementos del tipo penal no se cubre por la conducta, entonces nos encontramos ante la inexistencia del delito. Ello, a través de argumentación sólida lleva normalmente a que el Ministerio Público no pueda acreditar el delito.

Policias y ciberladrones

Esto parece el preámbulo de una historieta de policías o un capítulo sacado de CSI, sin embargo, tiene su razón de ser. La razón por la cual me refiero a este tema como preámbulo es por una simple y sencilla razón: nuestra cercanía con las nuevas tecnologías de la información como las redes sociales o la llegada intensa de la Inteligencia Artificial, nos hace repensar en las conductas que se cometen, que generan una lesión física, emocional o patrimonial y que pueden quedar impunes ante su regulación.

Al respecto, tenemos muchas conductas que, si bien los medios comisivos pueden ir variando de acuerdo con las nuevas tecnologías, hay una vulneración de bienes jurídicos que pueden encuadrarse en lo que ya existe, sin embargo, siempre será necesario que legislativamente se lleven a cabo análisis de objetividad, juridicidad y constitucionalidad para determinar qué figura es la que debemos precisar en las leyes actuales.

Todo lo que termina en -ING

LA CONDUSEF por ejemplo ha referido que las conductas de phishing, smishing, spam y pharming, constituyen conductas de fraude cibernético, sin embargo, al Código Penal no prevé esa figura de fraude cibernético, si acaso se tiene al fraude genérico en el artículo 386, entendiendo que comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que éste se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.

Si bien esas conductas se enmarcan en el fraude, algunos puntos finos de cómo se llevan a cabo es lo que puede separarlos indudablemente del fraude genérico haciendo que las defensas pugnen por señalar que no se pueda sancionar con base en analogías o interpretaciones derivado de las lagunas jurídicas.

Por encimita

Ahora bien, el Código Penal Federal tiene dos capítulos con algunos cuantos artículos que sancionan, de forma general, dos conductas: la revelación de secretos y el acceso ilícito a sistemas y equipos de informática, los cuales prescriben algunas conductas relacionadas con sistemas informáticos y revelación de datos en posesión del gobierno o de particulares.

Así como el Código Penal sanciona delitos, existen algunos otros delitos en leyes especiales. En esta materia tecnológica tenemos a la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley Olimpia que ya hemos tenido oportunidad de tocarla en otras entregas o las leyes en materia de transparencia y protección de datos personales.

En este momento de la historia del mundo y principalmente de nuestro país, es necesario llevar a cabo un estudio de política criminal y teoría del delito combinada con prospectiva porque estos delitos que nos parecen “sueltos”, son tan sólo la muestra de otras conductas que traerá la Inteligencia Artificial y que deberán de preverse antes que nos alcancen los robots, la autonomía de la voluntad cibernética y otros temas que pueden ser serios.