Ya tiene un buen rato que platiqué en esta columna acerca de lo que es la publicidad engañosa, la ley y el artículo que lo regula, además de las consecuencias que tiene para las empresas debido a las sanciones que les puede acarrear por tomar la decisión de emitir un comercial o campaña publicitaria en general que exagere cualidades u oculte perjuicios del producto provocando que su consumo aumente.

Pero ese tema lo retomo porque últimamente he andado por PROFECO para acompañar al padre de un amigo para darle seguimiento a su asunto en contra de una tienda departamental que le realizó cargos que no reconoce porque, además, se hicieron directo en una sucursal cuando la persona se encontraba trabajando y con su tarjeta en su cartera.

Consumidores vapuleados

En fin, ese nada más es chismecito contextual, porque en realidad la referencia es debido a que en esos acompañamientos no puedo entrar a representarlos en los procesos conciliatorios, por lo que me quedo afuera escuchando las historias de terror que viven muchos consumidores contra las empresas que, sin un gramo de ética, ven las formas de embaucarlos, mentirles y arrastrarlos a gastar el dinero, que desde luego no les sobra, en productos que al final terminan siendo un fraude.

En la mayoría de los casos que me quedaba a ver el tipo de gente que reclamaba (que, por cierto, la Comisión Federal de Electricidad, ya tiene un módulo para sus quejas exclusivamente derivado del cúmulo de denuncias que hacen por los abusos de esta maravilla del Estado) se trataba de gente que, claramente, no pagaba un abogado (sin saber si es por la limitante económica o simplemente porque no lo consideran necesario) y que, evidentemente, no sabía absolutamente nada de como presentar una queja o una denuncia o de cómo seguir el proceso.

Igualdad desigual

Esto lo digo porque en derecho hay un elemento en los litigios que se denomina igualdad procesal, es decir, que ambas partes estén en igualdad de condiciones para afrontar una demanda, sin embargo ello, así de forma llana, se refiere a aquellos “pleitos” que se dan en las mismas circunstancias entre las partes, lo cual sucede en asuntos de índole civil o mercantil.

Pero hay algunos casos que, desde la conformación de la Constitución de 1917 en nuestro país se consideró como vanguardista. Ello tiene que ver con los derechos sociales en lo que México fue pionero al establecer el artículo 123 como el derecho al trabajo, el reparto de la tierra en materia agrícola, el derecho a la educación y el derecho a la seguridad social.

En todas esas materias, en caso de un litigio hay desigualdad natural de las partes, ya que se litiga en contra del Estado o en contra de un patrón, por lo que habría que generar un piso diferenciado para igualar las condiciones, situación que sucede en esas materias que mencioné e incluso en algunas ocasiones en la materia administrativa.

Derecho del consumidor equilibrado

La misma suerte ha corrido el derecho del consumidor, aunque con ciertas restricciones que, dadas las circunstancias de la forma en que se dirimen los problemas en esa materia, bien valdría inclinar más la balanza en favor del consumidor y, aunque entiendo que muchas y muchos de ustedes representan a las marcas, en aras de la justicia es necesario hacer más responsables a las empresas.

Y es que tenemos que verlo desde la perspectiva de la demostración de la publicidad engañosa. El artículo que regula esta figura es el 32 de la Ley Federal de Protección al Consumidor:

ARTÍCULO 32. La información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas. 

Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.

Interpretar para entender

Ahora bien, el punto fino es cómo probar esto y a quién le corresponde probarlo. Precisamente como eso fue un problema de interpretación existe una Tesis de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que señala en su rubro: PUBLICIDAD ENGAÑOSA. CARGA DE LA PRUEBA ATENDIENDO A SUS ENUNCIADOS EMPÍRICOS Y/O VALORATIVOS. Ello entendido como un criterio no obligatorio pero sí orientador de la Corte para las y los jueces que atiendan este tipo de temas. En términos generales dice que la parte de exactitud y veracidad, es decir, que la carga de la prueba para demostrar que el producto cumplió con los términos y condiciones ofertados es para el proveedor, pero cuando se está frente a un enunciado valorativo (exageración, parcialidad, artificio o tendencioso), el consumidor tiene la carga de la prueba de que dicha información o publicidad tiene esas características y que su emisión lo condujo al error o confusión.

En algunas resoluciones de la Corte, los Ministros tienen la posibilidad de emitir su voto disidente cuando están en contra de la resolución de la mayoría o concurrente cuando están a favor pero tienen que hacer una aclaración. Lo interesante de esto es que al resolver un Amparo Directo en Revisión, el Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea emitió un voto concurrente aclarando que esa sentencia se quedó corta en cuanto a como y quien debe probar la existencia de este tipo de publicidad.

Para él, el máximo tribunal debió establecer cómo debe probarse y señalaba que se debe demostrar: 1) que existe la publicidad; 2) que las características de esa publicidad sean falsas o inexactas y 3) que aún siendo verdaderas sean exageradas, parciales, artificiosas o tendenciosas, pudiendo conducir al error. Al mismo tiempo hace énfasis en una resolución de la sentencia y es que “la cuarta cuestión – relativa a la carga de la prueba –, la sentencia determina a partir de los principios favor debilis y de acceso a la justicia que es el proveedor quien debe desacreditar la acusación de que cierta publicidad es engañosa. Ello, tomando en cuenta la situación de desventaja en que se ubica el consumidor frente al proveedor del bien o servicio”, es decir, no es en el sentido que mandata la tesis que les comenté, sino que es el proveedor quien debe demostrar que no es engañosa, liberando al consumidor de cualquier carga.

Así es que, entiendo que ustedes como parte de la empresa no vean tan amable que deban demostrar que no es publicidad engañosa, pero deben verlo no en el sentido de probar un negativo sino, ampliando la concepción, que se trata de probar que cumple con los requisitos legales porque la lesión al consumidor se está volviendo práctica común en nuestro país.