Aún a estas alturas de la década, del siglo y del milenio, existimos personas que no logramos empatar a ciencia cierta que es el metaverso o qué debemos entender cuando se nos habla de realidades alternativas. Nos explota la cabeza de sólo pensar que en una realidad paralela somos el futbolista más capaz sobre la faz de la tierra o el político más exitoso que ha llevado a la sociedad a un comunismo real donde todos vivimos felices.
Desde luego, asumimos que esas realidades son más producto de la ciencia ficción que de una propuesta científica sustentada, por lo menos, en el ámbito lógico y del cálculo matemático.
La chaviza que se viene
Con nuestra aprobación y entendimiento o sin ello, vivimos un momento histórico en que lo impensable se está volviendo aplicable, de tal manera que elementos como la Inteligencia Artificial han aparecido de forma disruptiva a pesar de que muchos especialistas pronostican que su auténtico potencial ni siquiera se ha asomado en la implementación de nuestra vida cotidiana.
Lo que sí vemos son una serie de nuevas realidades que resulta incomprensible. Como padre de dos adolescentes me parece inadmisible (aunque siempre pierdo a la hora de cumplirles sus deseos) gastar dinero real, que implican horas de trabajo intelectual o manual, en aspectos que, para mí, no existen. Me explico, una cosa es pagar mil quinientos pesos en un nuevo juego que se descarga en la nube en el disco duro de la consola y otra es gastar una cantidad similar en “skins” de personajes de videojuego.
Pienso en que una chamarra que cuesta ochocientos pesos es una gran adquisición siempre y cuando se haga en una tienda departamental y sea palpable esa prenda de vestir, cosa distinta a un traje de astronauta por la misma cantidad pero que es para un personaje del videojuego. Eso sin contar los conciertos que se han dado de forma virtual, por ejemplo, Marshmello, con lugar y hora definida…pero en un videojuego en línea.
NF… ¿Qué?
Pues eso se ha materializado aún más con lo que se denomina NFT (Non Fungible Token). Desde luego que la distinción entre un bien fungible y un bien no fungible ya se encontraba en el derecho. El primero de ellos es el que se puede intercambiar por otro similar dado que tiene características medibles, de peso, cantidad; los segundos son aquellos que no pueden intercambiarse por otro, por ejemplo, los objetos de colección o el arte en general.
Pero ahora esa denominación (correcta pero insuficiente gramaticalmente hablando) se ha utilizado para aquellos bienes equiparables al arte que se comercializan en bienes digitales. Son activos en general alojados en un archivo digital de blockchain que son únicos y no pueden intercambiarse por otro similar por no existir.
En esa dimensión tecnológica y de inteligencia separada de lo existente, se cree que los términos nuevos no están regulados. Es decir, que este cúmulo de cosas tecnológicas novedosas como la IA, los NFT, entre otros elementos, no están regulados por lo novedoso de su conformación y comercialización. La realidad es que no es así y no se puede pensar lo contrario porque ello nos llevaría a una sobrerregulación y, con ello, a contradicciones de normas que hagan un problema la aplicación.
Abusadillo el Mason
Para ejemplificar esta situación tenemos el caso de Hermes vs Mason Rothschild que ha sido tratado desde la óptica de la publicidad como del Derecho.
Mason Rothschild es un “artista digital” que comenzó a comercializar NFT´s de los famosos bolsos Birkin de Hermes con diferentes motivos y performances como aquel icónico que era una imagen de uno de esos bolsos simulando la gestación de un feto dentro del bolso (BabyBirkin) y que vendió por 23 mil 500 dólares.
Derivado de ese éxito, Rothschild, sacó toda una colección que denominó MetaBirkin con los bolsos y representaciones diversas del mismo, lo cual le generó una cantidad considerable de ganancias.
Derivado de ello, Hermes demando al artista ante una Corte de Nueva York pidiendo una indemnización por el uso indebido del bolso, alegando que, si bien no era una reproducción física, tangible, sí era una reproducción digital idéntica a las características del bolso Birkin que, aunado al uso del nombre Birkin (con la adición del prefijo Meta) y la contratación de dominios en internet y en redes social de MetaBirkin, generaba un daño a la empresa porque propiciaba una relación entre la marca y esos nuevos productos digitales.
A dónde vas, Papá
A pesar de la defensa de Mason, un jurado de primera instancia (porque el artista ya apeló el fallo) determinó que el hecho de que no fuera un bolso real, el registro de marca era un registro que abarcaba el nombre del producto y la reproducción tridimensional del mismo, además de que, en efecto, el nombre podría asociarse pro el consumidor a la marca y generar una confusión en el consumo.
En efecto, considero que el hecho de utilizar la figura que se relaciona al icónico bolso, además de utilizar el nombre, propicia una apropiación de la marca que, de no ser así, seguramente no tendría el mismo éxito, máxime que el juez encontró que el propio autor dijo que era una crítica a la marca y, además, en testimonios de consumidores, encontró que todos ellos asumían que los NFT eran avalados y reproducidos por Hermes.
Esta interpretación de la norma aplica para muchas de las nuevas tecnologías y formas de producir en el mundo. No podemos asumir que se tienen que hacer más y más leyes cuando ya se regulan supuestos generales, existen precedentes y lo único es interpretar los nuevos casos a la luz de una legislación general.
Si bien puede haber lagunas en la ley, como mercadólogos o publicistas, es importante que, con su abogado, analicen el riesgo de alguna campaña con la claridad de que puede ser resuelto en uno u otro sentido, del cual, uno de ellos resulta desfavorable y, por lo tanto, con las consecuencias naturales que deberán enfrentarse.
