Muchas veces hemos visto las historias (hasta en Malcom in the Middle) de empresas que se ven involucradas en la comisión de delitos que, usualmente, están relacionados con el fraude, pero pocas veces hemos visto, incluso en la ficción, que se sancione a una empresa como si se tratara de una persona física, ya que la lógica nos hace imposible ver a una persona moral recluida en prisión, ya que, como hemos dicho en otras ocasiones, la conformación y existencia de las personas jurídicas se trata de una ficción.
Normalmente vemos que se acusa a algún accionista o administrador de las conductas que pudieran entenderse como delito, ya que, en la realidad normativa se sabe que los delitos y algunas otras conductas ilegales, en realidad, se materializan en personas físicas, sin que toda una corporación tenga que ver en ello.
El miedo a perder
La realidad es que eso ha cambiado conforme pasa el tiempo y, dada la importancia el tema que se ha multicitado en últimos tiempos es que decidimos presentar esta columna, no para espantarlos (bueno, un poco sí), sino para que sepan que el tener una pequeña, mediana o gran empresa, es una responsabilidad hasta el más mínimo aspecto.
Oficiales de cumplimiento, firmes
De hecho, de esta nueva concepción de la materia penal es que surge lo que se denomina a nivel internacional como Compliance, el cual podríamos trasladarlo al castellano en lo que se ha depositado en las figuras llamadas oficiales de cumplimiento.
Estrictamente, los oficiales de cumplimiento o el Compliance, se trata de una cultura corporativa que, tan simple, se refiere a la implementación de protocolos, procesos, buenas prácticas y hasta áreas que se dedican exclusivamente a cumplir con todas las normas aplicables al negocio, para lo cual, incluso generan un esquema de prevención a fin de identificar los riesgos legales y operativos a los que se enfrenta la organización dependiendo del giro de que se trate.
Prácticamente, los oficiales de cumplimiento son especialistas (general y preferentemente abogados) que se encargan de encender las alarmas para el cumplimiento de leyes que, de no hacerse, pueden acarrear problemas operativos en materia civil, mercantil, sanitaria, de propiedad intelectual y, desde hace unos 6 años, penales.
Pagan uno, paga la empresa
Como les platiqué, antes, se responsabilizaba al administrador único, a uno o unos accionistas, al representante legal y la empresa no tenía ninguna sanción en esos casos, propiciando que con las penas privativas de libertad contra “los responsables” se sanara toda la problemática.
Esto que en Holanda, primer país del mundo que lo consideró, se implementó en 1976, cada vez se ha ido extendiendo a otros países hasta llegar al nuestro. La lógica de los estudiosos holandeses y uno que otro de países europeos vecinos sostenía que los representantes legales de las empresas, cualesquiera que fuera el cargo o la posición dentro del esquema corporativo, actuaban como agentes de las personas morales en la realización de determinadas tareas.
Agencia, dirección, funcionalidad e identidad
Además, el hecho de dirigir una empresa y llevar a cabo ciertas funciones se entendería que la empresa en su conjunto, saben que la o las personas que cometen un delito lo están haciendo, ya que en el proceso de jerarquización hay un entero de lo que se hace. Bien lo dice nuestro Tlatoani “no hay nada que se haga debajo de forma ilegal que el Presidente no se entere”. Escupir para el cielo le llaman, pero eso es otro tema.
Ello sin olvidar que existe una identidad entre la persona física y moral, toda vez que para elegir a un administrador, gerente, presidente, o cualquier otra figura de alta dirección implica un conocimiento pleno de la persona para los accionistas y viceversa.
Ello en la doctrina legal extendida se entendía como una injusticia que se castigara a una persona física cuando la persona moral sabía que no le alcanzarían las garras de la justicia.
Empresas tras las rejas
Y el punto central de todo esto que inclinó a que se tomara la decisión de culpabilizar y sancionar a las personas morales descansó en la idea muy clara respecto a que cualquier empresa, aún no siendo culpable con dolo, sí debe implementar medidas y protocolos para evitar la comisión de delitos, ya sea por directivos o por sus empleados, al grado de entenderlo como que sí un operador de montacargas sale de su lugar de trabajo con el equipo y atropella a una persona a sabiendas de la incapacidad del operador o de la falta de limitación de la fábrica o cualquier causa imputable a la negligencia corporativa, pues entonces se debía sancionar a la empresa.
Ello equiparable a lo que en derecho anglosajón se entiende como daño punitivo que implica el sancionar a las empresas de tal manera que los obligue a implementar medidas serias para evitar un acto igual con posterioridad, so pena de volver a perder una cantidad millonaria. Ese tema incluso podríamos abordarlo en otra columna.
Pues bien, en el Código Nacional de Procedimientos Penales, ya existe un capítulo denominado “Procedimiento para personas jurídicas” que en el artículo 421, particularmente en su primer párrafo explica todo” Las personas jurídicas serán penalmente responsables, de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización”.
Es decir, sin control, sin medidas precautorias y sin diligencia podríamos hablar de un delito cometido por una empresa. Desde un fraude hasta un homicidio culposo.
Hasta desaparecer
En estos casos, las sanciones, desde luego, no pueden ser la prisión (que independientemente de la responsabilidad de la empresa, se sigue el delito en contra de la persona física que lo materializó), pero se prescriben la sanción pecuniaria o multa; el decomiso de instrumentos, objeto o productos del delito; la publicación de la sentencia con todo lo que ello implica para el prestigio de la empresa; la disolución y las demás que señalen las leyes. Es decir, una empresa puede quedar disuelta por completo si el delito es grave.
Así las cosas, es fundamental que si su empresa tiene un tamaño considerable, con ganancias importantes, cuente con un oficial de cumplimiento capaz y diligente que los pueda llevar a consecuencias verdaderamente lamentables.
