Una muy buena parte de nuestros lectores y compañeros colaboradores tienen una mente brillante. En esa enorme capacidad se encuentra la creatividad, ya que esa inquietud de emprendimiento viene de la mano de nuevos productos, de nuevos servicios, de nuevas ideas que abonan a sus negocios y que son susceptibles de ser apropiados por terceros ajenos a sus intereses.
Pero no sólo eso, durante mucho tiempo hemos escuchado la máxima que reza que “la información es poder” por lo que cualquier elemento que fluya en nuestra empresa a manera de información gráfica, documental, industrial, de procesos o de cualquier otra, es susceptible que se nos escape de las manos y después la veamos plasmada en redes sociales, en otras empresas o en cualquier escenario que afecte nuestra estabilidad empresarial.
CONFIDENCIAS INTELECTUALES
La confidencialidad en nuestro país surge como un derecho derivado de la propiedad intelectual, tan es así que en la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial se centra, sobretodo en lo concerniente al secreto industrial pero, al mismo tiempo, se ha ido extendiendo a todos los elementos que protege esta materia y que hemos tenido oportunidad de revisar en semanas anteriores.
El artículo 163 de esa Ley no sólo se refiere a la importancia de tener a buen resguardo esa información de un secreto industrial, sino que de forma “fina” se establece qué es secreto y qué no lo es, es decir, cuando pasa esa información al dominio público y ya no es susceptible de ser protegida en el marco de la ley.
LA PÉRDIDA DE LA BRILLANTEZ
Los críticos más duros de la Ciencia Jurídica dicen que el Derecho siempre va un paso detrás de la realidad social – y si nos referimos a la legislación de nuestro país mejor ni les cuento -, ya que los cambios sociales suelen ser tan bruscos y la capacidad de reacción del legislador tan lenta, que nuevas situaciones no están debidamente reguladas.
Hablando de confidencialidad entonces nos encontramos con aplicaciones, programas remotos, redes sociales y demás elementos que, al menos en nuestro país, no tienen una legislación que nos diga qué podemos y qué no podemos compartir, pasándonos de largo con nuestra información desprotegida para después verla implementada en un nuevo negocio.
DISEÑANDO NUESTRO SECRETO
Pero enfoquémonos a lo que les sirve: ¿qué es un acuerdo o una cláusula de confidencialidad? Es un tipo de contrato o, hablando de cláusulas, elemento dentro de un contrato en el que se define la información que compartirán las partes y el tratamiento que se le debe dar a ella en ese momento y posterior a la terminación de la relación comercial.
Se entiende que la información a proteger es la que se comparte entre las partes para poder llevar a cabo el objeto de la relación comercial, por eso, es importante que al momento de desarrollar su cláusula o convenio sean muy precisos con la información que quieren proteger pensando, incluso, en complementar el acuerdo en caso de que nueva información se entregue a la otra parte.
Para ser concretos, debemos considerar algunos elementos primordiales que deben estar plasmados en ese acuerdo:
– Información precisa que se quiere proteger como el know how de un servicio o producto, la receta, domicilio e información personal de los socios, información financiera, etcétera.
– Señalar a quién le pertenece cada información que se entregue, para lo cual, cuando se trate de propiedad industrial o derechos de autor, recomendamos que esté registrada con antelación.
– Fijar a que se obliga cada uno como emisor y, sobretodo, como receptor de la información asumiendo la obligación principal, ya que, cuando se subcontrata a alguien, esa parte que está subcontrata se hace responsable por resguardar la información respecto de sí mismo y de esa persona subcontratada.
– Precisar cuál será la pena en caso de que la información protegida se divulgue o se le de un mal trato. No lo dejen al arbitrio de un juez basado en la ley, ya que el impacto de poner en el contrato una pena específica por violación a esa confidencialidad puede ser un inhibidor de esas conductas.
– Señalar cuándo sí se puede reproducir esa información y cuando no, especificando excepciones y casos detallados de divulgación, incluyendo los casos en que esos datos ya son del dominio público ya sea porque se divulgan debido a su carácter comercial o porque la parte así lo decide por escrito.
– Establecer cuando termina esa confidencialidad y la forma en que debe devolverse la información entregada entre las partes, además de, en algunos casos, vincularla con una cláusula de no competencia.
MAL NECESARIO
Pareciera, sin duda, que la necesidad de un acuerdo de confidencialidad es lejana, sin embargo, pongámonos a pensar esos momentos en que mandamos una cotización, entregamos estados financieros, hacemos una presentación a inversionistas en la que invariablemente explicamos características del servicio o producto y cualquier otra situación en que revelamos parte de nuestro trabajo en espera de una respuesta y a los pocos días nos dicen que siempre no requieren nuestro servicio porque ellos ya absorbieron el proceso y lo implementarán por sí solos a un costo menor.
Así, no sólo piensen en la cláusula de confidencialidad cuando ya estén firmando el contrato, sino que piensen en un acuerdo exhaustivo cuando se encuentren en el proceso de negociación. Y siempre, con su abogado a un lado.
