Las malvadas agencias

En la entrega pasada mencionamos de forma somera lo concerniente a la nueva Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, la cual entró en vigor el 1 de septiembre pasado y que acarrea implicaciones muy importantes a las agencias de publicidad, los anunciantes y los medios de comunicación que venden espacios para esos anunciantes.

Garrote a la publicidad

La lógica de esta ley va en contrasentido a prácticas naturales de esta triada de la publicidad, ya que, a juicio de algunos legisladores – que por supuesto no tienen la más remota idea de cómo funciona una agencia en México y en el mundo – es evitar que los peces grandes de las agencias de publicidad sigan acaparando espacios en medios de comunicación, especulando y elevando los precios en perjuicio de los anunciantes.

Esto porque, según los brillantes Diputados y Senadores, existen agencias de adquieren espacios en medios de comunicación a cierto costo sin necesidad de colocar ninguna campaña, para que cuando llegue un anunciante, al que también le hacen toda la estrategia, le vendan un espacio en los medios a un costo mayor para llevarse una ganancia.

La libre competencia o la mano (in) visible

Esto deriva del principio constitucional establecido en el artículo 28 en que se pondera la competencia económica evitando monopolios o prácticas tendientes a esta circunstancia. La cuestión es que, cuando se hace una ley, se debe atender a lo que señala la Constitución para no crear algo contrario que, en los tribunales, pueda ser tildada de anticonstitucional y, con ello, pierda la posibilidad de aplicación.

Lo anterior lo digo porque organismos como la Comisión Federal de Competencia Económica, es la encargada de aplicar sanciones por los actos señalados en esta ley, sin embargo, ese artículo de nuestra Constitución establece que, tratándose de competencia económica en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, el organismo encargado de la aplicación de sanciones, por la especialidad, debe de ser el Instituto Federal de Telecomunicaciones. De ahí que ambos organismos presentarán medios de protección constitucional ante la Suprema Corte para que acomode el terrible desastre del Congreso de la Unión.

Atención a las obligaciones

Pero en concreto y dado el interés que pueden tener nuestros lectores enlistaremos algunos aspectos que deben considerar en su implementación para que, en lo que son peras o son manzanas con eso de la impugnación de la ley, se eviten multas u otro tipo de sanciones:

–           La agencia de publicidad no puede adquirir espacios en medios de comunicación a menos que eso se solicite por el anunciante por medio de un contrato de mandato.

–           En ese contrato, se debe poner el monto de la remuneración que se pagará a la agencia por sus servicios publicitarios y nada más.

–           El eventual descuento que haga el medio de comunicación por la adquisición del espacio debe trasladarse al anunciante, por lo que la agencia no se puede beneficiar de ello.

–           En todo momento, el anunciante tiene la facultad de controlar la campaña directamente con el medio de comunicación.

–           La agencia tiene prohibido recibir del medio de comunicación alguna remuneración en dinero o en especie por conseguirle clientes.

–           Una agencia no puede prestar, de forma simultánea, servicios al medio de comunicación y al anunciante, a menos que en un mismo grupo de empresas haya una encargada de atención a medios y otra a clientes.

–           El medio, cuando emita la factura la debe hacer directamente al cliente, además debe hacerle saber el precio unitario, el descuento que se le hizo en caso de que exista, fechas y lugares de difusión.

–           La agencia que adquiera Publicidad Digital Programática debe informar al medio información relacionada con los resultados esperados, estrategias y comparativos de venta de sus productos y servicios, es decir, casi casi su estrategia completa.

–           En caso de que la agencia tenga relaciones financieras con medios de comunicación, debe informarlo al anunciante.

–           Las infracciones van del 2 al 4 por ciento de las ganancias a quien incumpla estas obligaciones.

Pégale a la agencia

Esta nueva ley que también podría denominarse “todos contra las agencias”, lo único que provocara es una carga administrativa absurda para todos los intervinientes, ya que dentro de la documentación que debe tener en orden una agencia están los contratos de mandato a fin de respaldar sus ventas y servicios.

Siendo honestos, existen agencias de publicidad grandes que pueden comprar espacios y acaparar el mercado, propiciando, en efecto, la especulación y los altos costos, sin embargo, también existen casos en que los medios, al comprar los espacios por paquete y no por campaña, reducen los costos donde, aún con la ganancia de la agencia, el anunciante final se beneficia de costos más competitivos.

El dar la información tan detallada como en el caso de la Publicidad Digital Programática, puede poner en riesgo el secreto comercial de las marcas vulnerando seriamente sus ingresos.

Además, de este tipo de limitaciones operativas, las sanciones señaladas en la ley, además de no especificar si es el 2 o el 4 por ciento de las ganancias diarias, mensuales, anuales o qué periodo, resultarían desproporcionadas para empresas pequeñas o medianas que apenas si sobreviven dadas las circunstancias económicas del país.

En conclusión, no se puede permitir la vulneración a la competitividad económica, sin embargo, los legisladores aceptando su desconocimiento de todas las materias deben considerar acercarse a expertos que den línea de los hechos necesarios a legislar, de lo contrario surgen este tipo de leyes faltas de técnica legislativa, con serios vicios de inconstitucionalidad y con una clara tendencia a afectar una parte de la vida económica del país. Esperemos qué dice la Corte.

Kair Arafat Vela Meza
Licenciado en Derecho y en Ciencias de la Comunicación y Especialista en Derecho Fiscal por la UNAM. Analista de información de medios de comunicación. Y experto en litigio jurídico de diversas materias. Asesor en materia legislativa y en procuración de justicia, además de docente en Derecho. Docente para el Instituto de la Judicatura Federal y socio fundador del despacho de asesoría legal Vela y Asociados.

Este autor escribe en Soy.Marketing los días martes de cada dos semanas.
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