Sobre aviso no debe haber engaño

Estas dos últimas semanas fueron de gran relevancia para la publicidad por dos razones: por un lado, con el inicio de mes también arrancó la vigencia de la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, que regula aspectos relevantes para las agencias de publicidad, medios de comunicación y anunciantes; por otro lado, en conferencia de prensa matutina, el Titular de la Procuraduría Federal del Consumidor, amonestó públicamente a cuatro empresas por emitir publicidad engañosa.

El primero de los temas tuvimos el privilegio de abordarlo en un webinar en el que aclaramos algunas dudas jurídicas y de prospectiva dadas las deficiencias que puede tener una ley más endeble que un pantano.

El regaño de Profeco

Respecto de la publicidad engañosa consideramos preciso retomar los elementos jurídicos para que, como agencias de publicidad o profesionistas independientes que se dedican al rubro, piensen muy bien sus estrategias de mercado para que ese camino que se traza en la delgada línea de los límites entre vulnerar la ley y tener campañas exitosas, no mueran en el intento con sanciones que pueden ser de cuidado hasta para sus clientes.

En esta conferencia mañanera, PROFECO informó que cuatro empresas de peso emitieron publicidad engañosa al no cumplir con sus alcances en diferentes sentidos.

Una expendedora de gasolina aseguraba que su producto, en comparación con otros, otorgaba 42 kilómetros más de gasolina por tanque, lo cual ni siquiera es medible, razón por la cual una afirmación de este tipo no tiene sustento material.

La empresa de venta de alimentos preparados ofrece, mediante un cartel, un platillo de temporada que aparenta venderse a 35 pesos, cuando en realidad ese es el costo de la cerveza que acompaña al chile en nogada que tiene un precio sumamente superior. Vale la pena citar al Titular de PROFECO cuando dijo “a 35 pesos da la chela si le compras el chile y no sabes ni a cómo te lo va a dar el chile”. Como quien dice sí es de cuidado la promoción.

Por su parte una aerolínea, aplicando la clásica, ofrece vuelos a 39 pesos y, con letras ilegibles por su tamaño, establece que ese costo es más la TUA. Si bien es cierto es práctica común de este tipo de empresas, procuran que las letras sean del mismo tamaño que las de la promoción o similar a ellas lo que permite distinguirlo con facilidad.

Finalmente, una empresa de electrónicos anunciaba un equipo de audio a un costo muy bajo pero con letras muy pequeñas detallaba que ese precio sería sólo para los primeros diez compradores nada más y, peor aún, a pesar de ya haber vendido los 10 equipos, la promoción se seguía publicando.

Sí hay ley

Este tipo de aspectos son de vital importancia para un país que tiene un derecho del consumidor sumamente vapuleado y sin un seguimiento puntual que culmine en sanciones a la publicidad engañosa. Ello a diferencia de otros países en los que las sanciones son tan altas y efectivas que han inhibido, en buena medida, esas conductas.

El marco jurídico que regula esos aspectos es, fundamentalmente la Ley Federal de Protección al Consumidor. Particularmente el artículo 32 establece:

La información o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas.

Para los efectos de esta ley, se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere características o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que pudiendo o no ser verdaderas, inducen a error o confusión al consumidor por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.

Diferentes tipos de engaño

Incluso, para profundizar sobre el tema, la PROFECO emitió una guía de procedimientos para detectar esta publicidad y perseguirla con sanciones administrativas. En ese manual, la institución hace referencia que la publicidad engañosa puede ser de varios tipos:

a) Publicidad engañosa por acción.- incluir textos o imágenes que induzcan a la confusión.

b) Publicidad engañosa por omisión.- ocultar características negativas del producto.

c) Publicidad comparativa engañosa.- establecer características falsas o exageradas respecto a otro producto de una marca distinta.

d) Publicidad denigratoria.- que desacredita otro producto de otra marca con información falsa.

e) Publicidad parasitaria o adhesiva.- provoca confusión con otros productos para que el consumo se decante por el suyo.

f) Publicidad encubierta.- ocultar el carácter publicitario para dar apariencia de que la información es producto de una nota periodística.

g) Publicidad exagerada o exageración publicitaria.- generar expectativas superiores que la marca no podrá cumplir.

La puritita verdad

Finalmente es importante que tengamos en cuenta que, con la resolución del Amaro Directo en Revisión 2244/2014, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se puntualizaron los elementos de análisis y el alcance de las quejas para determinar cuando una publicidad es engañosa. Por un lado, dado que el consumidor no tiene conocimientos técnicos, basta que estos manifiesten la presunción de publicidad engañosa para que se investigue, dejando la carga de la prueba a la empresa quien tendrá que demostrar por qué no tiene esas características de engaño.

Por otro lado, la Corte estableció tres requisitos para determinar si una publicidad es engañosa: demostrar que existe el mensaje publicitario; que la publicidad induzca al error; y que provoque un daño material en el consumidor.

Con estos extremos, es muy necesario que se analicen las campañas publicitarias a fondo para evitar caer en este tipo de conductas, sobretodo, porque la actitud potestativa sancionatoria de las autoridades depende del perfil de sus titulares y parece que en esta administración la publicidad ase revisará con lupa.

Kair Arafat Vela Meza
Licenciado en Derecho y en Ciencias de la Comunicación y Especialista en Derecho Fiscal por la UNAM. Analista de información de medios de comunicación. Y experto en litigio jurídico de diversas materias. Asesor en materia legislativa y en procuración de justicia, además de docente en Derecho. Docente para el Instituto de la Judicatura Federal y socio fundador del despacho de asesoría legal Vela y Asociados.

Este autor escribe en Soy.Marketing los días martes de cada dos semanas.
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